Les avocats en droit criminel de Montréal ainsi que les tribunaux ont toujours trouvé la loi sur l’incitation difficile à appliquer dans des situations de la vie réelle. La doctrine telle qu’énoncée par la Cour suprême prévoit deux types fondamentaux d’incitation : (a) lorsque les autorités offrent à une personne l’opportunité de commettre une infraction sans agir sur une suspicion raisonnable selon laquelle cette personne est déjà engagée dans une activité criminelle ou dans le cadre d’une enquête de bonne foi, et, (b) bien qu’ayant une telle suspicion raisonnable ou agissant dans le cadre d’une enquête de bonne foi, elles vont au-delà de la simple offre d’une opportunité et induisent la commission d’une infraction.
Le deuxième motif pour invoquer la défense de l’incitation – qui est généralement observé dans les affaires de drogue mais qui s’applique à toute infraction criminelle – n’a pas nécessité beaucoup de développement depuis que la Cour suprême a énoncé les critères permettant de décider si la deuxième branche de la défense s’applique dans l’affaire de principe Mack en 1988 :
« Les facteurs suivants peuvent être pris en considération pour déterminer si la police est allée au-delà de la simple offre d’une opportunité : (1) le type d’infraction en cours d’enquête et la disponibilité d’autres techniques de détection de la commission de l’infraction par la police ; (2) si une personne moyenne, avec à la fois des forces et des faiblesses, dans la position de l’accusé, serait amenée à commettre une infraction ; (3) la persistance et le nombre de tentatives faites par la police avant que l’accusé ne consente à commettre l’infraction ; (4) le type d’incitation utilisé par la police, notamment : la tromperie, la fraude, la ruse ou la récompense ; (5) le moment de l’acte de la police, en particulier si la police a instigué l’infraction ou s’est impliquée dans une activité criminelle en cours ; (6) si l’acte de la police implique une exploitation de caractéristiques humaines telles que les émotions de compassion, de sympathie et d’amitié ; (7) si la police semble avoir exploité une vulnérabilité particulière d’une personne telle qu’une déficience mentale ou une addiction à une substance ; (8) la proportionnalité entre l’implication de la police, par rapport à l’accusé, y compris une évaluation du degré de préjudice causé ou encouru par la police, par rapport à l’accusé, et la commission d’actes illégaux par la police elle-même ; (9) l’existence de menaces, implicites ou explicites, faites à l’accusé par la police ou ses agents ; (10) si le comportement de la police vise à saper d’autres valeurs constitutionnelles. Cette liste n’est pas exhaustive. »
Le premier volet du test interdit ce qui était historiquement appelé « les tests de vertu aléatoires », ce qui signifie que les agents gouvernementaux ne sont pas autorisés à offrir à des individus l’opportunité de commettre une infraction à moins qu’il n’y ait des éléments qui justifient une suspicion que la cible est impliquée dans le type d’activité illégale faisant l’objet de l’enquête. Le test a été expliqué dans l’affaire Mack en ces termes : « …les soupçons raisonnables de la police peuvent être basés sur de nombreux facteurs et… il n’est pas nécessaire que l’un de ces facteurs soit une condamnation antérieure. Si la police a obtenu des informations conduisant à une suspicion raisonnable qu’une personne est engagée dans une activité criminelle, cela sera suffisant pour qu’elle offre à cette personne l’opportunité de commettre une infraction – la présence d’un casier judiciaire antérieur n’est pas un prérequis à la formation de soupçons raisonnables. »
L’ubiquité moderne des téléphones cellulaires dans la pratique et l’enquête sur le trafic de drogue a incité la Cour suprême, dans deux affaires décidées en un jugement – Williams et Ahmad – à tenter de clarifier les règles régissant la manière dont une suspicion raisonnable d’activité illégale peut être obtenue par la police par le biais de la communication téléphonique.
Comme résumé dans le jugement :
« Dans chaque appel, la police a reçu une information non confirmée selon laquelle un numéro de téléphone était associé à une opération présumée de vente de drogue sur appel. Dans ces opérations, les trafiquants de drogue utilisent des téléphones cellulaires pour se connecter avec leurs clients et leur vendre des drogues illicites. Les agents ont appelé les numéros et, lors de brèves conversations avec les hommes qui ont répondu, ont demandé des drogues et organisé des rencontres pour conclure les transactions. »
Depuis l’entrée en vigueur de la Charte des droits en 1982, il est clair que des informations non confirmées d’un informateur ne peuvent pas justifier l’utilisation d’outils d’enquête intrusifs tels que les mandats de perquisition et les écoutes téléphoniques. Il est nécessaire de confirmer la fiabilité de l’information dans une certaine mesure afin que la dénonciation ait une valeur probante suffisante pour soutenir l’utilisation d’outils d’enquête.
Dans le cas de Ahmad et Williams, la Cour suprême a décidé qu’il est légal pour la police d’appeler un numéro fourni par un informateur, mais avant de fournir une opportunité de commettre une infraction – en l’occurrence en demandant à acheter des drogues – il est nécessaire de former une suspicion raisonnable d’activité liée à la drogue par le biais d’une conversation ne comportant pas de demande d’achat de drogues.
Ainsi, dans le cas d’Ahmad, où la police a appelé son numéro et a vérifié son nom par rapport à celui fourni par l’informateur et a demandé si Ahmad pouvait « l’aider », il a été jugé que lorsque la cible a répondu « De quoi as-tu besoin », l’officier de police était justifié, selon sa connaissance du jargon des trafiquants de drogue, à penser qu’on lui proposait des drogues. Ainsi, l’officier avait formé la suspicion requise de l’existence d’une activité illégale et était justifié à fournir l’opportunité de commettre l’infraction en demandant à acheter des drogues.
Dans le cas de Williams, l’officier de police lui a demandé de fournir des drogues avant que quoi que ce soit dans la conversation ne confirme la participation de la cible au trafic de drogue. Le tribunal a estimé qu’il s’agissait là d’une incitation illégale, puisque l’opportunité de commettre l’infraction – c’est-à-dire l’offre d’achat – avait été fournie avant que l’officier n’ait aucune raison autre que l’information non confirmée de croire que la cible était impliquée dans le trafic de drogue. Ainsi, Williams a été jugé illégalement incité.
Les avocats en droit criminel à Montréal et ailleurs devront désormais déterminer dans quels cas les paroles des officiers sont suffisamment neutres pour ne pas être qualifiées de fournissant une opportunité de commettre l’infraction, ainsi que quelles réponses de la cible sont suffisantes pour former la croyance en une activité illégale. Cependant, contrairement à ce que de nombreux avocats en droit criminel auraient pu prédire, il est clair que les agents de police sont autorisés à solliciter des déclarations incriminantes de la part des individus sur la base des informations des informateurs sans confirmer la fiabilité des informations alléguant la criminalité de la cible.
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